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20 de Setembro de 2017

Coisa julgada, ação rescisória e outros meios autônomos de impugnação no Processo Civil Brasileiro

David Carvalho Toledo Junior, Advogado
há 2 anos

David Carvalho Toledo Júnior

Resumo

O presente artigo discorre sobre a coisa julgada e meios autônomos de controle dos atos judiciais no direito processual civil brasileiro. Fazendo aportes sobre a coisa julgado e depois analisando algumas espécies de meios autônomos, as suas especificidades e aplicações. Fazendo, inclusive, conexão com o Novo Código de Processo Civil. A matéria estudada é de grande valia, pois são meios para se efetivar a justiça, em razão da prestação do poder jurisdicional se equivocar ou dolosamente decidir contra a realidade dos fatos. Isso quando já estiver extinta a relação processual.

Palavras-chaves: Coisa julgada. Meios autônomos de impugnação. Atos Jurisdicionais. Ação Rescisória. Ação Anulatória. Reclamação. Pedido de Reconsideração. Mandado de Segurança contra Ato Jurisdicional. Correição Parcial. Novo Código de Processo Civil.

1 Introdução

Toda pessoa que vai a juízo está na intenção de ver sua pretensão atendida. Porque o Estado desde que monopolizou a distribuição da justiça não permite que os particulares façam justiça ao arrepio de seus mandamentos, tem-se assim de provocar o Estado-juiz para prolatar uma decisão definitiva sobre aquela pendenga. Por este motivo, que quem tem pretensão, não tem necessariamente o direito a que ambiciona. Desse modo, a quem pertence o direito material não será necessariamente atendido se tão somente preenchidas as condições necessárias à tutela jurisdicional. Pois este direito é independente daquele.

Ora, mesmo diante da autonomia entre o direito material e o direito processual, é certo que este tem por finalidade realizar o Direito. Estabelecida a relação processual por meio do processo, o confronto entre a pretensão e a resistência das partes se dá por meio das provas e argumentos jurídicos por elas apresentadas, das quais o juiz pela apreciação das alegações em conformidade com o direito entrega a prestação jurisdicional. É a sentença.

Se a parte, como desdobramento da mesma relação jurídico-processual, impugnar atos do juiz, estaremos diante dos recursos, cuja taxatividade está no artigo 496 do CPC. Os recursos promovem o reexame da decisão apresentada com o fim de que a mesma autoridade ou outra hierarquicamente superior lhe modifique, reintegre ou anule o conteúdo a quem, interesse, desfavoreça.

Objetiva a tutela jurisdicional, representada no dispositivo da sentença, a aplicação da lei para restaurar a paz entre os conflitantes, definitivamente. Com efeito, esta estabilidade dá-se por meio da coisa julgada (material). Fazendo assim, na ordem emanada da sentença, lei entre as partes. Pode, entretanto, o vencido não se satisfazer diante do decidido. O Estado é firme no propósito de pacificação social, a fim de estabelecer a segurança necessária para sua legitimidade e autoridade.

E esta é a razão no interesse do Estado em que não se negue obediência aos seus julgados. Diminuir-lhe-ia a confiança e autoridade. Mas se o Estado não pode deixar os conflitos se estenderem indefinidamente, tampouco poderá agasalhar por meio de sua autoridade a injustiça ou a desigualdade no tratamento dos seus cidadãos. Tanto mais quando há mandamentos constitucionais assegurando isso.

Os meios de controle dos atos jurisdicionais não se resumem aos recursos, porém. Há no ordenamento jurídico uma série de outros instrumentos capazes de impugnar e fazer o controle da prestação jurisdicional, os quais correm paralelamente ao processo instaurado, ou mesmo depois dele. Muito embora, o processo anterior lhes seja pressuposto, os meios autônomos inauguram uma nova relação jurídico-processual. E são eles tratados no presente trabalho.

2. A coisa julgada

2.1. Considerações gerais

A coisa julgada é um dos dogmas do Estado de direito, pode-se dizer que é a finalidade mesma do processo, pois ‘’cria a segurança jurídica intangível para a singularidade da pretensão de direito material que foi deduzida em juízo’’. É dizer, a coisa julgada é a materialização dos objetivos da prestação jurisdicional no sentido de imodificabilidade do mérito da demanda. (NERY JÚNIOR 2013 p.63)

A coisa julgada material tal é sua importância que foi erigida a direito fundamental, pétreo não podendo lei modificá-la, tampouco a própria constituição por meio do poder constituinte derivado. ( art. 5º inc. XXXVI e 60 caput § 4º da CF/88). É instituto afeito a sobreprincípio da segurança jurídica.

Conceitualmente, coisa julgada é a propriedade que torna inalterável e irretorquível o comando que emerge do dispositivo da sentença com resolução de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário, ou a reexamine necessário. Esta concepção é o teor de definitividade com que o direito de um dos litigantes é apurado por ‘’ vias do devido processo legal’’. (DELGADO 2005 p.240).

A intangibilidade da coisa julgada é dos temas mais polêmicos do direito processual podendo ser dividido entre duas correntes daqueles que entendem por sua desconsideração em razão da ‘’justiça’’ da prestação jurisdicional e dos veem a segurança jurídica como principal razão de ser da coisa julgada e sua estabilidade.

Antes, porém, de adentrar nesta polêmica se faz necessário tomarem-se algumas considerações sobre os aspectos da definição de coisa julgada.

2.2. Contornos da coisa julgada

Há diferenciação de coisa julgada formal e material em sede doutrinária. Coisa julgada formal é a impossibilidade de se interpor recurso a sentença em decorrência do prazo ou esgotamento recursal tornando imutável os efeitos da sentença dentro do próprio processo, ou seja, é endoprocessual. É um instituto afeito a preclusão. (SCARPINELLA BUENO 2014 p.376)

Por outro lado, diz-se coisa julgado material a imutabilidade do decidido para ‘’fora’’ do processo, estabilizando a relação de direito material não podendo mais ser rediscutido uma vez transitado em julgado. Por essa razão, é que somente a sentença de mérito estará acobertada pela coisa julgada. Não está, consequentemente, acobertadas pela definitividade da autoridade da coisa julgada material as sentenças proferidas nos termos do artigo 267 do CPC, é dizer, sem resolução de mérito, há somente a coisa julgada formal.

Por isso, é a sentença de mérito o objeto da coisa julgada material. Assim são requisitos para que esta se constitua res iudicatae a existência do processo, que se dá pela jurisdição, petição inicial e citação e que esta sentença de mérito não esteja mais sujeita a recurso ou remessa necessária. Os pressupostos de validade do processo são, desse modo, irrelevantes para que se constitua a coisa julgada, isto é, o juiz impedido, o juízo absolutamente incompetente, petição inicial inepta, citação nula, parte incapaz ou representante inexistente ou irregular entre outros, não impedem que se forme a coisa julgada podendo neste caso ser esta desconstituída por ação rescisória como se verá no tópico abaixo.(NERY JÚNIOR 2013 p.65)

Como exposto por Nelson Nery Jr (2013 p.60-61) a relação processual inexistente por faltar aqueles pressupostos enseja a inexistência da sentença, impossibilitando a formação da coisa julgada material por falta de objeto. Todavia, o mesmo não se dá quanto à invalidade do processo porque somente a sentença existente pode ser qualificada como válida ou inválida, e que uma vez transitada em julgada pode ser desconstituída apenas via rescisória.

Assim uma vez formada a auctoritas res iudicatae esta terá duas funções uma negativa e outra positiva dirigidas ao juiz e às partes.

A função positiva da coisa julgada consiste na vinculação das partes e eventuais terceiros por ela atingidos pelo o comando da sentença a fim de que cumpram sua imposição. Por outro lado, a função negativa é consequência da positiva e se relaciona com o pressuposto processual negativo impeditivo que vincula o juiz da extinguir o processo nos termos do artigo 267 inc. V, assim como as partes, em razão da imutabilidade da coisa julgada, rediscutir o que foi definitivamente resolvido.

Por estar a coisa julgada relacionada a um litigio ela possui limites objetivos e subjetivos. É limite objetivo aquilo que é tratado no dispositivo da sentença conforme os artigos 469 e 470 do CPC[1]. O limite subjetivo implica a quem é dirigida a auctoritas res iudicatae ou nos termos do artigo 472 do CPC a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

É necessário distinguir a coisa julgada dos efeitos da sentença os quais são diversos. Estes produzem efeitos antes mesmo de transitada em julgado como no caso de execução provisória. Enquanto aquela se pauta pela imutabilidade do comando da sentença. É por isso que o artigo 467 ao falar de eficácia da sentença deve ser interpretado extensivamente, pois se pode perceber que os efeitos da sentença são mutáveis como quando as partes convencionam diversamente ao proferido na sentença é o conteúdo da parte dispositiva da sentença que se torna imutável. (NERY JÚNIOR 2013 p.68)

2.3. Sobre a relativização da coisa julgada

Embora, haja o reconhecimento tradicional que o rol taxativo do artigo 485 do CPC seja o único capaz de desconstituir a decisão judicial transitada em julgado por respeito à garantia constitucional do inciso XXXVI do artigo da Constituição da República de proteção da coisa julgada, parte da doutrina defende a relativização desta. Isso quando em casos de flagrante injustiça nos julgamentos, dos quais devido a alguma imprecisão na busca da verdade, consolidou a injustiça sob o manto da autoridade da coisa julgada.

Questão relevante é saber o que deve preponderar, a qual valor o Estado deve se apegar, e por consequência a ordem pública, a busca da verdade material ou a segurança dos conflitos apaziguados por meio da prestação e tutela jurisdicional?

Este é o centro tormentoso da discussão sobre a coisa julgada nos últimos anos que se baseia nos seguintes argumentos: a) a respeito da justiça da sentença; b) a coisa julgada inconstitucional, ou seja, aquela que se baseia em lei declarada inconstitucional; ou flagrantemente contrária à supremacia da Constituição.

O posicionamento de desconsideração da coisa julgada tem defensores do quilate de um Humberto Theodoro Júnior, José Augusto Delgado e Cândido Rangel Dinamarco. Para eles a coisa julgada deve ser compatibilizada com os demais princípios tutelados em sede constitucional como a justiça da sentença, efetividade da prestação jurisdicional, supremacia normativa da Constituição.

Para esta corrente as decisões judiciais devem também passar por um controle de constitucionalidade por uma decorrência lógica do sistema e por uma questão de política-jurisdicional como todos os demais atos do Poder.

Além disso, o processo é apenas um instrumento para efetivação do direito material, devendo ser adequado à verdade dos fatos e aos princípios da Justiça conjugado com o da legalidade e da proporcionalidade.

A decisão do juiz, enquanto ato do poder público, deve estar afeta ainda ao cumprimento da boa-fé, confiança, impessoalidade, lealdade e moralidade públicas. Por essa razão, a prestação jurisdicional deve representar a vontade da Constituição e da lei reflexo do regime democrático erigido. (DELGADO 2005 p.237).

É para esses autores ao Direito Justo que se referenda, como bem revela Dinamarco (2002 p. 8):’’Não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização de incertezas.’’ O Estado possui uma dimensão ética no dizer José Augusto Delgado (2005 p.245) que é inafastável. Para ele ‘’ a sentença é a afirmação concreta da lei. [...](quando esta) alcança estágio de coisa julgada, portanto, autoridade de lei entre as partes, pelo que os seus efeitos devem prestar homenagem absoluta aos princípios da moralidade, da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do justo.’’

Humberto Theodoro Jr e Juliana Cordeiro (2003 p.2) são contundentes quanto afirmam que a elevação da coisa julgada em nível de dogma do Estado de Direito é uma quimera, um mito como se depreende da seguinte passagem de seu artigo sobre a temática.

Com efeito, institucionalizou-se o mito da impermeabilidade das decisões judiciais, isto é, de sua imunidade a ataques, ainda que agasalhassem inconstitucionalidade, especialmente após operada a coisa julgada e ultrapassado, nos variados ordenamentos, o prazo para a sua impugnação. A coisa julgada, neste cenário, transformou-se na expressão máxima a consagrar os valores de certeza e segurança perseguidos no ideal do Estado de Direito. Consagra-se, assim, o princípio da intangibilidade da coisa julgada, visto, durante vários anos, como dotado de caráter absoluto.

Nessa reflexão, os citados autores dizem que esta ideia surge com a concepção iluminista do que deveria ser a funcionalidade do juiz: a boca da lei, assim o juiz não criaria o direito. Os atos jurisdicionais, porém, enquanto emanados do Estado estariam sujeitos aos mesmos limites e controles das leis. Isto é, estarem sujeitos a Constituição, e sendo a coisa julgada inconstitucional - assim como as leis inconstitucionais - nula de pleno direito podendo ser fulminada a qualquer tempo, independente de ação rescisória.

Outro autor da referida corrente Rangel Dinamarco (2002 p.10) apoiado em Pontes de Miranda diz que “não se deve levar longe demais a autoridade da coisa julgada”. Sua ideia gravita em que o valor da coisa julgada deve estar em harmonia com os demais valores e princípios da ordem jurídica.

Por outro lado, autores de nomeada como Nelson Nery Jr, Luiz Guilherme Marinone, Elpídio Donizetti, Ovídio A. Baptista da Silva entre outros dizem não ser possível tal relativização, pois são insuficientes e de ordem subjetiva as razões em que se baseiam os argumentos favoráveis à relativização.

Luiz Guilherme Marinone discorre que não há uma teoria da justiça racionalmente estruturada para se aplicar a todos os casos. E que o estabelecimento do justo é ínsito da prestação jurisdicional sem, contudo, aferrar-se nisso, uma vez que a coisa julgada pressupõe amiúde a resolução definitiva de litígios em conformidade com o direito, os quais se eternizariam a fim de chegar a sua reconstituição tal qual houvera ocorrido. Ovídio A. Baptista da Silva bastante elucidativo a esse respeito:

[...] desnecessário sustentar que a "injustiça da sentença" nunca foi e, a meu ver, jamais poderá ser, fundamento para afastar o império da coisa julgada. De todos os argumentos concebidos pela doutrina, através dos séculos, para sustentar a necessidade de que os litígios não se eternizem, parece-me que o mais consistente reside, justamente, na eventualidade de que a própria sentença que houver reformado a anterior, sob o pressuposto de conter injustiça, venha a ser mais uma vez questionada como injusta; e assim ad aeternum, sabido, como é, que a justiça, não sendo um valor absoluto, pode variar, não apenas no tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes crenças políticas, morais e religiosas, numa sociedade democrática que se vangloria de ser tolerante e "pluralista" quanto a valores.

Contudo, o mais ferrenho opositor dos relativistas está nas linhas do Princípios do Processo na Constituição Federal de Nelson Nery Jr que em suas considerações sobre a coisa julgada e sua relativização diz ser próprio das tiranias a possibilidade da vulneração da coisa julgada como foi no nazismo (2013 p.79). Esses aportes sobre a justiça da sentença se dava também no nacional-socialismo pelas mesmas razões aventadas hoje, quando a sentença era “injusta’’, isto é, contra a “justiça” do Führer e o Reich alemão. Foi criada, por essa razão, naquele sistema mais uma hipótese de desconstituição da coisa julgada por meio de ação rescisória.

Ora, sustenta o referido autor que os atos do Poder Judiciário ficam sujeitos ao controle de constitucionalidade consubstanciado pelo devido processo legal. Estas formas se dão por meio dos recursos e meios autônomos de impugnação. Os recursos visam à reforma ou à anulação da decisão, em sede ordinária pode ser revista fática e juridicamente, não há nada que impeça que a justiça da sentença seja estabelecida. Nada obstante, a inconstitucionalidade da decisão pode ser arguida incidentalmente mesmo em recurso ordinário, assim como em recurso extraordinário. E mais, não sendo isso suficiente há ainda a ação rescisória, revisão criminal ou mesmo embargos do devedor depois do trânsito em julgado.

Ademais, a discussão esta superada em nível mundial, por ser antiga, estando estratificado o entendimento da invulnerabilidade da auctoritas res iudicatae que se atingida nos moldes proposto por aqueles doutrinadores serviria aos interesses dos mais fortes vulnerando a igualdade e paradoxalmente criando mais injustiça.

Por fim, os casos excepcionados merecem igualmente tratamento excepcional. Conluio das partes para locupletar-se por meio do processo deve ser tratado no âmbito processual seja penal, administrativo ou civil. Mas que se conserve a intangibilidade da coisa julgada material, bem com a integridade do Estado Democrático de Direito.

3. Ação rescisória

Apresentada a prestação jurisdicional por meio da sentença, esta pode ser impugnada na mesma relação jurídico-processual por meio dos recursos. Mas se passa in albis o prazo recursal ou se esgotam os recursos ordinários e extraordinários a sentença possui a autoridade da coisa julgada. Uma das únicas maneiras de se atacar a autoridade da coisa julgada fica adstrita a um remédio processual: a ação rescisória.

Chama-se ação rescisória a ação, da qual se pede a desconstituição da sentença transitada em julgado com eventual rejulgamento, a seguir, quando cabível, da matéria nela julgada.

Diferencia-se, portanto, a ação rescisória dos recursos, porque aquela ataca a decisão que esteja sob o efeito da coisa julgada ( res iudicata). ‘’A ação rescisória como indica o nome é uma espécie de ação contra a sentença e que instaura outra relação jurídico-processual ´´ (Pontes de Miranda, 2003 p. 123).

A sentença uma vez transitada em julgado, por estar resolvida, exonera o Estado, por ter se cumprido na mesma relação processual-jurídica o direito de ação e defesa e eventuais recursos, que pela autoridade da coisa julgada harmoniza o conflito e estabiliza a fruição dos bens da vida.

A ação rescisória deve impugnar a coisa julgada quando a sentença, cujo grau é de tal deformidade, isto é, de injustiça que supere a necessidade da segurança jurídica da res iudicata.

O Estado ao fazer a lei processual chama para si como há de resolver os conflitos, por lhe parecer missão mestra pacificar e prover à atuação do Direito, casos há que lhe parece mais grave manter os efeitos de uma sentença ou a própria sentença do que o atender às razões que se lhe expõem contra os efeitos dela ou contra a mesma.

E a ação rescisória, nesse contexto, se aplica contra sentença, em casos excepcionais em que a própria lei descreve.

3.1. Pressupostos genéricos

Por se tratar de ação deve haver aqueles pressupostos comuns a todas as ações, mas, também, tratando-se de rescisória, há mais dois requisitos:

a. Uma decisão de mérito transitada em julgado;

b. Haver, pelo menos um dos motivos dos incisos do artigo 485 do Código de Processo Civil.

O caput do artigo 485 do CPC dispõe que somente é cabível ação rescisória contra sentença definitiva, são as previstas no artigo 269 do CPC. Não caberá, portanto, em homenagem a possibilidade jurídica do pedido, as chamadas sentenças terminativas do artigo 267.

A razão disso está porque se extingui o processo sem resolução do mérito, razão pela qual, por expressa disposição do artigo 268, nada obsta ao autor intentar nova ação, excetuando o inciso V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada.

A matéria enfrentada pelo magistrado, o conteúdo do seu julgado em com enfrentou as questões a ele submetidas é que qualifica uma decisão como de mérito. Não é necessário que o autor da ação rescisória, esgote a via recursal para intentá-la, basta que haja os pressupostos acima aventados.

3.2 Hipótese de cabimento

As hipóteses de cabimento, ventiladas no artigo 485, são as causas de pedir a ação rescisória, as quais poderão, conforme o caso, ser cumuladas. Segundo Scarpinella Bueno:

[...] nada impede que uma mesma ‘ação rescisória’ pretenda rescindir decisão transitada em julgado porque proferida para juízo absolutamente incompetente (art. 485, II) e porque violou expresso dispositivo de lei (art. 485, V). Se não aceito um dos fundamentos, passa-se à análise do outro, e assim sucessivamente. Também não existe qualquer óbice na propositura sucessiva de ações rescisórias. Basta que a causa de pedir seja diversa da outra que fundamenta a nova investida jurisdicional e que o artigo 495 seja observado desde o trânsito em julgado da decisão que se pretende rescindir (2013, p. 326).

Passemos a elas a seguir.

3.2.1 Prevaricação, concussão, ou corrupção do juiz (485, I)

A tipificação das condutas do juiz é baseado no Código Penal. Assim, o artigo 319 do CP define prevaricação: ´´ retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa na lei, para satisfazer interesse pessoal ´´

Como também diz, no artigo 316 do CP, que concussão é ‘’ exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida’’.

Do mesmo o Código, corrupção consiste em ‘’ solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem’’ (artigo 317 do CP).

Traga-se em primeiro lugar que, segundo a melhor doutrina, a questão criminal não é questão prejudicial para o cabimento da ação rescisória na hipótese ventilada. São independentes as esferas cíveis e a criminal. Basta que haja prévia declaração judicial de que o juiz incorreu numa daquelas condutas, embora deva ser entendida aqui, conduta, sem os rigores a tipificação da interpretação restritiva da lei penal. Mas a comportamentos equivalentes ou próximos àqueles.

3.2.2 Impedimento ou incompetência absoluta do juiz ( ART 485 II)

O impedimento do juiz invalida seus atos, pois é defeso a ele atuar no processo. Não se convalida, desse modo, nenhum dos seus atos, mesmo que por vontade das partes não se oponham ao seu funcionamento no processo. O impedimento destrói a imparcialidade objetiva do juiz – artigos 134 e 136 do CPC – sendo a decisão prolatada por ele nula, e transitada em julgado torna-se rescindível.

A suspeição, que é outro motivo irmanado do impedimento, pode afastar o magistrado do processo. Entretanto, é passível de convalidação no silêncio das partes ou mesmo do juiz, uma vez que ele pode, de ofício, declarar-se nessa condição. Não podendo, assim, a rescisória se fundamentar em juiz suspeito em razão da preclusão.

E com a aplicação do mesmo raciocínio acima, a causa de pedir na ação rescisória não se baseará em sentença transitada em julgado acerca de juiz relativamente competente, porque esta não arguida por meio de exceção no prazo da contestação, a questão estará preclusa a qualquer ulterior questionamento.

Todavia a incompetência absoluta diz respeito ao órgão jurisdicional e não a pessoa do juiz, e por ser absoluta gera nulidade absoluta. A incompetência absoluta deve ser declara de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção (art. 113, CPC).

Via de regra, ela (incompetência absoluta) é arguida como preliminar da contestação (art. 301, II, CPC). Declarada a incompetência absoluta, os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juízo competente (art. 113, § 2º, CPC). Temos assim que não se convalidam os atos do juiz absolutamente incompetente.

3.2.3 Dolo da parte vencedora ou colusão das partes para fraudar a lei (ARTIGO 485 III)

Qualquer ação ou fato em que deflagrar deliberado prejuízo ao adversário, entendido como aquilo que viole a boa-fé e a lealdade com que as partes devem atuar na relação jurídico-processual, isto é, o dolo, dentre os quais os elencados no artigo 17 Código de Processo Civil, inciso II, verbis, alterar a verdade dos fatos- poderá dar ensejo ao cabimento de rescisória, com supedâneo na hipótese aqui exposta.

A utilização do processo para, fraudulentamente, obter resultado em confronto com a ordem jurídica deve ser coibida pelo juiz (artigo 129 do CPC).

No entanto, não conhecida a malícia das partes pelo juiz. A simulação legitima o Ministério Público a intentar ação rescisória contra a colusão das partes, expresso na letra a do inciso III do artigo 487 do CPC.

3.2.4 Ofensa à coisa julgada ( ARTIGO 485, IV )

As decisões de mérito não mais sujeitas a recurso, envolvidas com aquela qualidade de imutabilidade e indiscutibilidade são o objeto de proteção desse inciso.

A coisa julgada material tem para as partes força de lei conforme o artigo 468 do CPC. O juiz deve conhecer sua existência de ofício. Entretanto, em caso de coexistirem duas coisas julgadas sobre ações idênticas (mesmas partes, mesma causa de pedir e o mesmo pedido), parte da doutrina compreende que prevalece a primeira coisa julgada sobre a segunda e para esta cabe rescisória. Nesse sentido, (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 1999, p. 679); no sentido da prevalência da segunda coisa julgada: (Pontes de Miranda, 2003, p. 250.). E passando o prazo para se intentar da rescisória não podendo haver duas decisões definitivas sobre mesma ação prevalecerá a última na lição de Humberto Theodoro Júnior. (2012, p. 750.).

3.2.5 Violação de literal disposição de lei ( ARTIGO 485, V)

Lei, para fins do entendimento dessa previsão deve ter entendimento amplo, sendo sinônimo de norma jurídica. Inclusive o Novo Código de Processo Civil trata de precisar a terminologia conforme se lê no inciso V do artigo que trata da rescisória: – violarem manifestamente a norma jurídica.

O modo de se interpretar a lei não se pode invocar a rescisória com fulcro na sua melhor interpretação. É nesse sentido a súmula 343 do Supremo Tribunal Federal:

‘’ Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. ´´

Situações pontuais de particularidades, como por exemplo, a interpretação de clausula contratual, ou reexame de prova foge da alçada da ação rescisória.

A violação de que trata o inciso V do artigo 485 do CPC deve ser inequívoca, tangível e palpável e assaz evidente àquele que no primeiro golpe de vista identifica o vício. E, consequentemente, a aplicação do Direito é errada.

3.2.6 Prova falsa ( ART 485, IV )

Para acolher-se rescisória baseada na prova falsa, faz necessário que esta seja bastante para mudar o conhecimento e a procedência da decisão transitada em julgado. O nexo de causalidade deve estar insigne à espécie, para configurá-lo, portanto.

As providências que se deverão tomar são através de ação penal, que seja pretendida no âmbito criminal, para verificação da falsidade da prova. Mas, do mesmo modo que nas hipóteses do juiz prevaricador, em concussão ou corrupto, não há necessidade da conclusão da persecução penal para o ajuizamento da rescisória. Em outras palavras não é preliminar ou questão prejudicial que se deva esperar o resultado da sentença penal condenatória transitada em julgado, para ser desconstituída a coisa julgada em sede de ação rescisória. Suficiente é ação declaratória de incidente de falsidade (artigo 390 do CPC.) acolhida pelo juiz. Não se diferenciando, tampouco, se a falsidade é material ou ideológica.

3.2.7 Documento novo ( ARTIGO 485 VII )

Não é o momento da constituição do documento que lhe empresta nessa hipótese a qualidade de novo. Sua novidade consiste no momento em que ele surge em relevância ao processo como prova, cuja existência já era antes da sentença ou mesmo da demanda, porém se ignorava ou não se podia fazer uso dele.

Além disso, deve o documento novo por si só ser capaz de sustentar pronunciamento favorável ao pretendente revelando assim, o nexo causal entre seu desconhecimento pelo juiz e o resultado desfavorável ao demandante da rescisória.

Exemplo sempre lembrado é do exame pericial de DNA, que realizado após a sentença conclua diversamente do prolatado numa ação denegatória de paternidade.

3.2.8 Confissão, desistência ou transação inválidas (ART 485 VIII )

A oitava hipótese ventilada no artigo 485 do CPC, cuida dos casos em que a sentença se fundamenta na confissão, desistência ou transação viciadas. A desconstituição é do ato jurisdicional e não sobre qualquer desses atos de vontade unilaterais ou recíprocos das partes.

Quanto a confissão, quando nela se fundamenta a rescisória deve seu entendimento conjugado com o artigo 352, II do CPC, no qual a rescisória revoga a confissão obtida por meio de dolo, coação ou erro.

No que concerne a desistência, uma das causas de extinção do processo sem resolução do mérito, ex vi, inciso VIII do artigo 267 do Código de Processo Civil, esta não pode ser a causa petendi na qual se baseará esse inciso do artigo 485 do CPC. Reiterando, cabe rescisória somente contra decisão de mérito.

Esclarecendo o ponto, Scarpinella Bueno (2013, p.335), nesta hipótese deve ser entendida como a renúncia ao direito sobre que se funda a ação, em referência ao inciso V do artigo 269 do CPC.

Na transação, artigo 269, III do CPC, há sentença de mérito se baseda nela, não é meramente homologação dos atos das partes (transação) pelo juiz, a qual não poderá, eventualmente, ser objeto de rescisória.

3.2.9 Erro de fato ( ARTIGO 485, IX )

O § 1º do artigo 485 do CPC cujo texto é - ´´ Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido ´´. Isso quer dizer que o erro de fato em si não é o que autoriza a desconstituição da decisão rescindenda, pois não se prestaria a ação rescisória fazer às vezes do recurso de apelação, ou seja, rejulgamento da causa. O erro de fato se dá quando, nos autos do processo, há elemento capaz de modificar o teor da decisão, nesse sentido é o que vem expresso no § 2º artigo 458 - É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

O sempre citado José Carlos Barbosa Moreira elenca os seguintes requisitos:

a) o erro deve ser o fundamento suficiente e bastante da decisão que se quer ver rescindida porque sem ele a decisão seria diversa. B) a apreciação do ‘’erro’’ deve prescindir de qualquer atividade probatória complementar, inclusive na ação rescisória, ele deve ser detectado ‘ primu icto oculi’ a partir do exame a partir do exame dos autos em que proferida a decisão que se pretende rescindir; c) não pode ter havido qualquer controvérsia entre as partes e o julgador a respeito do que se entende pelo ‘ erro’ d) não pode, por fim, ter havido pronunciamento judicial sobre o ‘erro.(1993, p. 149-150)

Em suma, não se tratará do reexame da prova mal apreciada na fase instrutória do processo, o que é ventilado nesse inciso do artigo 485 do CPC, é o de determinado fato existente ou inexistente que afetou a decisão, que inadequadamente proferida em razão dele.

3.3 A petição inicial e o procedimento

Para ser acolhida a inicial da ação rescisória será procedido da mesma maneira quando da admissibilidade de qualquer outra petição inicial baseadas no artigo 282 do CPC: juízo a quem é dirigida, qualificação das partes, causa de pedir, o pedido, o valor da causa, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdades dos fatos e o requerimento para citar-se o réu. Feita esta admissibilidade por um relator (artigo 548 do CPC) no qual, especificamente, deva constar a multa de 5% sobre o valor da causa e o pedido para rescindir o ato judicial e se possível novo julgamento.

O artigo 490 do CPC trata do indeferimento da petição inicial, que, por sinal, está dispostos no artigo 295 do CPC (quando for inepta, carecer e interesse processual, etc..) e um específico o não recolhimento da multa de 5% sobre o valor da causa.

Ao relator, antes de indeferir a inicial, nada impede que se aplique o determinado no artigo 284 do CPC, em que no prazo de dez dias a determinação dele, se emende a inicial, mas uma vez indeferida caberá o recurso de agravo interno no entendimento de Scarpinella Bueno (2013, p.339), já Humberto Theodoro Júnior com apoio em Barbosa Moreira, cabível mandado de segurança contra ato judicial quando a questão não for solucionada pelo regimento interno do tribunal ( 2012, p.762)

Contudo, acolhido a inicial por estar em ordem e saneadas as irregularidades o relator mandará citar o réu para dar resposta entre 15 e 30 dias (art. 491) conforme a determinação do relator.

O procedimento é o ordinário com as devidas adaptações. O réu poderá defender-se por meio de contestação, exceção ou reconvenção quando da sua resposta. Inclusive se também sucumbente na mesma decisão reclamada pelo autor e tendo um dos requisitos do artigo 485 do CPC, intentar tutela jurisdicional rescisória.

A fase instrutória é delegada pelo relator ao juiz de direito da comarca onde devam ser produzidas as provas fixando prazo de 45 dias para a devolução dos autos (artigo 492 o CPC), e que será encaminhada ao Ministério Público e então remessa dos autos ‘’ retorna’’ a relator para elaborar o voto e o relatório.

Encerrada a instrução será determinada a oitiva do autor e do réu, pelo prazo de dez dias, para as alegações finais.

Contra o acórdão pode ser interposto embargos de declaração, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial.

3.4 Pedido

A natureza jurídica da ação rescisória é uníssona tanto a jurisprudência quanto a doutrina, trata-se uma ação desconstitutiva. Sua função primeira é o desfazimento da coisa julgada material e se for o caso, isto é, se pedido e cabível o novo julgamento da causa.

É necessário fazer cumulação de pedidos sucessivos em sede rescisória: a desconstituição da decisão transitada em julgado, chamada de judicium rescidens, e se for o caso, um segundo pedido conhecido como judicium rescisorium, que é o reexame e julgamento da causa. Isto porque nem sempre em todas as hipóteses será possível um novo julgamento, traga-se a colação a hipótese do inciso IV do artigo 485 em que se pretende somente a desconstituição da coisa julgada, que se formou ao arrepio de uma anterior coisa julgada.

3.5 Legitimidade

Sendo ação a rescisória deve atender suas condições. O artigo 487 do CPC nos remete a quem é legitimado para propor ação rescisória. 1) quem fez parte da ação em que houve a decisão rescindenda, 2) o terceiro juridicamente interessado e 3) o Ministério Público.

O Ministério Público terá legitimidade naqueles casos em que atuou como parte, assim como aqueles no quais deveria atuar como fiscal da lei e onde não foi ouvido. Especial atuação terá o Ministério Público quando da hipótese de colusão das partes com o fim de fraudar a lei (alínea b do inciso III do artigo 487 do CPC).

3.6 Competência

Trata-se para quem será endereçada a petição inicial conforme o artigo 488 e regra geral 282 do CPC.

Para Humberto Theodoro Júnior:

O Código de Processo Civil coloca a ação rescisória entre os integrantes do ‘Processos nos Tribunais’ (capitulo IV do título IX do livro I). Trata-se, pois, de ação que não se submete aos dois graus de jurisdição. Sua propositura e julgamento ocorrem em instância única, perante os tribunais. (2012. P.759).

Decorre essa sistemática da ordem da Constituição, artigos 102, I, ‘’j’’ no STF; 105, I, ‘’e’’ no STJ e 108, I, ‘’b’’ nos TRFs., cada qual podendo rescindir seus próprios julgados. Ora, a identificação do órgão competente para a apreciação da ação rescisória é proposto nos regimentos internos do tribunal responsável pelo julgado.

As sentenças de primeiro grau que se tornaram coisa julgada material, a competência é do mesmo Tribunal que poderia apreciar a apelação que poderia ter sido interposta, mas por qualquer razão não o foi.

O não conhecimento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinário ou do Superior Tribunal de Justiça do recurso especial a competência para rescisória será do tribunal de segundo grau (Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justiça dos Estados) conforme o caso.

Para que o STF ou o STJ sejam competentes para julgar a rescisória, mister é que a questão constitucional ou federal tiver sido apreciada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido súmula n. 249 do STF: É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida. É o que também dispõe a súmula n. 515 daquele Supremo Tribunal:

´´ A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório. ’’

3.7 Da multa

O recolhimento de 5% a título de multa é medida salutar para coibir o uso abusivo da rescisória, a qual será revertida ao réu caso em que por unanimidade for a ação rescisória declarada inadmissível ou improcedente. No entanto, estão isentos desse recolhimento a União, os Estados, o Município e o Ministério Público.

O comprovante do pagamento da multa é um dos documentos indispensáveis que devem acompanhar a petição inicial.

3.8 Do prazo

Em regra o prazo da ação rescisória começa a fluir do trânsito em julgado da decisão da qual se quer rescindir. Esse prazo é de dois anos conforme o artigo 495 do CPC; é prazo decadencial, ou seja, versa sobre a extinção do próprio direito na regra exposta no Código Civil, artigo 207. Não ensejando, porém, o disposto no artigo 188 sobre o prazo em dobro para o Ministério Público da Fazenda Pública.

3.9 Execução da sentença rescindenda

A ação rescisória conforme o artigo 489 do CPC: ‘’ não suspende a execução da sentença rescindenda’’ que segundo Humberto Theodoro Júnior é tradição de nosso direito, em homenagem a garantia constitucional da intangibilidade da coisa julgada.

Se, porém, naqueles casos em que se enseja urgência, presentes os pressupostos do periculum in mora e fumus boni iuris, que correspondam à parte final do dispositivo mencionado no parágrafo acima, dá-se a interrupção dos efeitos da sentença para não se perder o bem pretendido.

Com efeito, as tutelas emergenciais não são simples faculdades dos órgãos jurisdicionais, são necessidades inafastáveis ao acesso à justiça, quando seus pressupostos se afiguram.

3.10 Rescisória da Ação Rescisória

A ação rescisória é ação de conhecimento, quando extinta através de uma sentença de mérito. E por ser sentença de mérito, naturalmente, caberá rescisória, desde que fundamentada em qualquer hipótese do artigo 485 do CPC.

3.11 Ação rescisória no novo Código Processual CIvil

No Novo Código de Processo Civil, a simples leitura do art. 966[1] possibilita a verificação de modificações quanto a cabimento, bem como do prazo para interpor ação rescisória. Hipóteses como de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão. (art. 975 § 3o). Ou o do § 2o se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Proposta que flexibiliza o aspecto temporal e coaduna com a questão da verdade.

A terminologia também se aperfeiçoou do inciso V do art. 485 CPC, no qual cabe ação rescisória quando a decisão de mérito “violar literal disposição de lei”. Sendo que assim será a redação do Novo Código “A sentença ou o acórdão de mérito, transitados em julgado, podem ser rescindidos quando: V – violarem manifestamente a norma jurídica”( grifo nosso). A redação do inciso IX e nos §§ 1º e do art. 485 CPC no inc. VIII do art. 966 do Novo Código de Processo Civil foram fundidos no parágrafo 1o desse artigo “ Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.”

Os embargos infringentes, não estão previstos no Novo Código de Processo Civil inviabiliza, no campo da ação rescisória, o debate em grau recursal de fatos relativos aos fundamentos da ação rescisória.

O Novo Código de Processo Civil, também dissipou as duvidas do cabimento da rescisória em separando a ação anulatória em seção própria.

4. Ação anulatória

4.1 Conceito

O artigo 486 no qual se funda a ação anulatória não é sobre atos sentença, mas em vício de direito material das partes, e cuja apreciação jurisdicional é tão somente homologatória. Para exemplificar, entre esses atos estão a arrematação e adjudicação.

Não é o ato jurisdicional que é anulado, ou seja, não é a sentença, o acórdão, a decisão interlocutória que se anula, com efeito, anulado é o ato das partes, por esta razão não é cabível ação rescisória.

Scarpinella Bueno critica:

A medida nem sequer deveria ser estudada entre os ‘ sucedâneos recursais’, ou, mais amplamente, dentre as técnicas de controle das decisões jurisdicionais, porque, em rigor, para ela não se pretende diretamente o contraste de nenhuma decisão proferida pelo juiz que apenas de forma indireta, verdadeiramente reflexa acaba sendo extirpados do ordenamento jurídico pelas partes que a ele subjaz. (2013. P.494)

Os vícios e os atos em que a sentença não resolve questão litigiosa serão apreciados e julgados em ação anulatória. Os motivos da ação anulatória devem ser perscrutados no direito material, assim deve ser interpretado o termo lei civil do artigo 486 do CPC.

4.2 Cabimento

São duas as hipóteses de cabimento aventadas no artigo 486 do CPC para ação anulatória. ‘’ Atos que independem de sentença, cujos exemplos traz José Carlos Barbosa Moreira, apud Cássio Scarpinella Bueno seriam:

[...]a outorga de poderes passada nos autos e, renúncia ao direito de recorrer, a aceitação expressa da decisão, a desistência do recurso e, de modo geral, as declarações de vontade das partes unilateral e bilaterais que sejam (2014 p. 494).

Meramente homologatórios são aqueles atos das partes encapados pela atração jurisdicional para que tenham seus regulares efeitos; é a anulação desses atos que se ataca por meio da ação anulatória do art. 486. Os atos homologatórios mais comuns são os de jurisdição voluntária – pois estes, em regra, não fazem coisa julgada material - o reconhecimento do pedido pelo réu, a renúncia da pretensão e a transação – quando estes dois últimos não forem base da sentença definitiva em processos ‘’ contenciosos’’. (art. 269, II, III e V, respectivamente).

A transação servindo de base para sentença o cabimento será de ação rescisória (artigo 485, VIII do CPC), pois é o único remédio efetivo contra a coisa julgada, busca-se a desconstituição daquela sentença transitada em julgado. O cabimento da ação anulatória versa, como antes dito, no âmbito do direito material. A atuação do juiz neste caso será tão somente homologatória do acordo das partes.

A anulação será do negócio jurídico eivado pelo vício da vontade. O Código Civil exige que a vontade declarada em um negócio jurídico seja livre, esclarecida e ponderada, pois a violação destas características na formação da vontade gera um negócio jurídico com o vício do consentimento, logo, com problemas no plano da validade, conforme preceitua o art. 171, II do Código Civil.

Não há, ressalte-se, nenhum defeito processual a ser anulado, o vício é de direito material, e a invalidade do ato restará neste último.

O procedimento, de modo geral, preenchidos os pressupostos e condições, será o comum (ordinária ou sumária). Muito embora esteja a ação anulatória muito próxima ação rescisória não segue as peculiaridades dela. Não incidirá, por exemplo, a multa de 5% sobre o valor da causa do artigo 488, II.

O prazo para a propositura é imposta pelo direito material, decadencial ou prescricional conforme o caso. O juízo competente é o que julgou a ação principal e os legitimados serão quaisquer dos figurantes do ato jurídico exibido em juízo, ou a parte no processo onde surgiu o ato ou a sua homologação. Se houver litisconsórcio, ativo ou passivo, qualquer dos litisconsortes é legitimado (CPC, art. 46). Também o é o assistente (CPC, art. 50). Os terceiros juridicamente interessados são partes legítimas para a ação anulatória, a exemplo do credor que pretende desfazer um negócio jurídico com fundamento em fraude contra credores.

Por fim, a ação anulatória não se presta para o rejulgamento da causa, mas nada impede, quando cabível medidas de urgência a incidência sobre à espécie.

4.4 A ação anulatória no novo Código de Processo Civil

A ação anulatória está disciplinada, no artigo 486 do CPC, no Capítulo IV, denominado Da Ação Rescisória, sob o Título IX, Do Processo nos Tribunais.

Em primeiro lugar se encontra em lugar inapropriado, uma vez que o seu processamento não se dá junto aos tribunais, mas como visto acima, em regra, no juízo competente da ação principal.

No Novo Código de Processo Civil esse equivoco prevalece, conforme se depreende do 4§ artigo 966, desse modo disposto:"Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.".

No Anteprojeto se emprega uma melhor técnica pois a ação anulatória era tratada em capítulo próprio conforme se depreendia do parágrafo 4º do art 929. "São anuláveis também atos homologatórios praticados no curso do processo de execução". Seção II, no Capítulo VI, Da Ação Rescisória e da Ação Anulatória, no Livro IV Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais. ( Scarpinella Bueno, 2014. P.465)

Ficaria mais clara a disciplina da ação anulatória diante do novo do CPC, apartando-a do capítulo da ação rescisória, dissipando boa parte das duvidas quando do seu cabimento, pois a hipótese do inciso VIII do artigo 485 foi extirpada.

5. Reclamação

A finalidade da reclamação é estabelecer a prerrogativa da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e a preservação de sua competência contra aquelas decisões que as negam. A previsão é constitucional: paro o STF artigo 102, I, ‘’l ‘’, e do artigo 105, I, ‘’f’’, para o STJ, disciplinadas na esfera infraconstitucional pelo artigo 15 da lei 8058/90, além dos regimento internos do STF e STJ.

Embora silente a Constituição da República, a reclamação se estende também aos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Contudo, num primeiro momento não fora esse o entendimento do STF - Pleno; Rg. 1092/DF, Rel. Min. Djaci Falcão, AC. 51.10.1985, RTJ 112/505. (Theodoro Junior 2012. P.595), no qual o entendimento daquela Corte Suprema era no sentido de vedar aos Estados que em sua constituições e demais normas incluíssem a reclamação, uma vez que somente a União cabe legislar sobre processo.

Contudo, não é este o atual entendimento do STF, traga-se a decisão colhida por Scarpinella Bueno acerca da contemporânea posição do STF (Pleno, ADI 2580/DF, rel. Min. Sepúlvida Pertence, j. M. V. 2.5.2007. DJe 15.6.2007, no qual se estendeu a aplicação da reclamação aos Tribunais de Justiça estaduais vedado, porém, a sua criação por regimento interno ( STF, Pleno, RE 505.501/AL, rel. Min. Marco Aurélio, j. Um. 15.10.2008, DJe 17.5.2009.( 2015. P.510)

Fundamentou-se o novo entendimento do STF no argumento de que ‘ a reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconveniente quando já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual usurpação por parte do juízo ou outro Tribunal local.

Conclui o aresto do STF por reconhecer que ‘a adoção desse instrumento pelo os Estados- membros, além de estar em sintonia como o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais.(THEODORO JÚNIOR, 2012. P. 595).

5.2 Cabimento

A reclamação tornou-se tanto mais importante após a Emenda Constitucional n.55, apelidada de ‘’reforma do judiciário ‘’, que em seu bojo trouxe as súmulas vinculantes, as quais tem o condão de vincular todos os órgãos jurisdicionais e da Administração Pública direta e indireta, disciplinado a Constituição Federal no artigo 105-A caput e no artigo 7º 11.517/06 que dispõe da seguinte redação:’’ Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. ‘’

Também, o mesmo pode se dizer quanto as decisões proferidas em sede de ação declaratória de constitucionalidade ou em ações diretas de inconstitucionalidade, cuja finalidade é expurgar do ordenamento jurídico dúvidas quanto a sintonia das o dispositivo da lei ou do ato normativo, os quais não devem prevalecer ou ser desconsiderados, quando passados pelo crivo do Guardião da Constituição.

Se tratando de TJ dos Estados ou TRF, a reclamação seria cabível somente quanto a juízes àqueles Tribunais vinculados. A reclamação não poderia ser usada contra autoridade administrativa ou mesmo outros tribunais.

Scarpinella Bueno, colaciona sobre ‘’

[...]a teoria da transcendência dos motivos determinantes, segunda a qual os efeitos vinculantes das ações diretas de inconstitucionalidade não se limitariam às partes dispositivas do acórdão mas abrangeria também os seus fundamentos, excepcionando, destarte, a regra constante do artigo 569, I, do CPC’’(2013. P. 511).

O que ampliaria o cabimento da reclamação pelo fato de diretriz diversa do STF quanto a interpretação fixado em seus julgamentos. Segundo ainda Scarpinella Bueno ‘’[...] dada a sua especificidade não é correto o emprego da reclamação como sucedâneo de outras medidas impugnativas das decisões jurisdicionais, tenham natureza de recurso ou ação’’. Não pode, em outras palavras, a reclamação fazer as vezes de recurso, tendo em vista suas especificidades de cabimento. A reclamação não se presta, enfim, como meio para determinar a escorreita aplicação da lei das decisões jurisdicionais. Se presta, todavia, para verificar os limites colocados pelos Tribunais Superiores.

A súmula n. 755 do STF diz que:’’ Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal. ‘‘, quer isso dizer consoante ao que discorrido no parágrafo anterior, não pode a reclamação fazer as vezes de ação rescisória, motivo pelo qual não se aplica ao meio de impugnação em comento os princípios da fungibilidade ou mesmo o da instrumentalidade das formas constantes no modelo constitucional processual.

5.4 Demais considerações

Os legitimados podem ser as partes interessadas ou o Ministério Público. O procedimento da reclamação é regido pela lei 8059/1990 que no seu artigo 15 parágrafo único deve se apresentar petição escrita ao Presidente do STF ou STJ, instruída com a prova documental da pretensão.

A competência dependerá do ato, ou decisão ofensiva à competência ou autoridade da decisão reclamada. O contraditório sempre será assegurado mediante requerimento do Relator ao reclamado, que informará sobre o ato questionado, no prazo de dez dias. O relator, ainda pode, baseado no artigo 15 inciso II da lei 8058/1990 determinar a suspensão do processo.

Uma vez colhida as informações, será remetidas ao o Ministério Público nos casos em que não for a reclamante. Procedente a reclamação, será cassada da decisão ou se tomará medidas para assegurar a autoridade ou competência das decisões prolatadas por aqueles Tribunais.

A reclamação é contrastada pelo recurso de embargos de declaração presentes qualquer dos seus pressupostos, omissão, contradição ou obscuridade. Cabível agravo interno quando decisão proferida monocraticamente pelo relator ao colegiado e, eventualmente, deste para STF ou STJ se admissível recurso extraordinário ou recurso especial.

5.5 Reclamação e o novo Código de Processo Civil

O Novo Código de Processo Civil consolidará a disciplina da reclamação, lacuna deixada pelo Código vigente. Estendendo a todos os Tribunais o seu uso, para preservar a autoridade das decisões e a competência deles.

Sendo, esclarecidamente, o remédio eficaz para decisões que desafiem as súmulas vinculantes. Sua localização no Novo Código estará no Livro IV – Dos Processos Nos Tribunais E Dos Meios De Impugnação Das Decisões Judiciais – Capítulo VIII.

6 Mandado de Segurança

O mandado de segurança, na definição de Hely Lopes Meirelles, é:

o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física e jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.( 2001, p. 62)

Não restam dúvidas o cabimento da medida de segurança contra atos judiciais praticados no exercício da função atípica do Estado. No entanto, os atos jurisdicionais “típicos”, ou seja, atos praticados pelos magistrados no exercício de sua função são aqueles que causam imprecisões a respeito de suas viabilidade.

6.2 Espécies

Pode o mandado de segurança ser repressivo de uma ilegalidade já cometido, ou preventivo a fim de evitar a violação de um direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nessa última espécie, há a necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante.

6.3 Hipótese de

O mandado de segurança se encontra disposto atualmente na Lei 12.016/2009 e no art. , inciso LXIX, da Constituição Federal.

É importante ressaltar-se primeiramente que, para caracterizar-se mandado de segurança, existem quatro requisitos essenciais:

a. Ato comissivo ou omissivo da autoridade público

b. Ilegalidade ou abuso de poder

c. Lesão ou ameaça de lesão

Proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Conforme texto de Lei 12.016/2009, artigo , prevê-se a impossibilidade de concessão de mandado de segurança de (1) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; (2) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (4) de decisão judicial transitada em julgado.

Tais dispositivos devem ser entendidos como indicativo de ausência de “interesse de agir” na impetração de mandado de segurança contra ato judicial, pois tendo o recurso sido transitado em julgado, o recurso cabível seria a “ação rescisória”.

Ainda, de acordo com a Súmula 267 do STF:

“não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Isso porque não haveria necessidade, ou interesse jurídica, quando o recurso sistematicamente cabível tiver condições de tutelar o direito.’’

6.4 Procedimeto

O prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança, consolidado pela jurisprudência pela Súmula 624 do STF e pelo artigo 24 da Lei 12.016/2009, é de cento e vinte dias desde o momento em que o ato possa violar o direito líquido e certo do impetrante.

A competência para processar e julgar o mandado de segurança é definido em face da hierarquia da autoridade coatora, isto é, daquele que violar o “direito líquido e certo”.

A Lei 12.016/2009 considera federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

Impetrado o mandado de segurança contra ato judicial e após a avaliação à concessão da medida liminar requerida, o magistrado acusado por praticar ato ilegal ou abusivo será notificado para prestar informações (art. da Lei 12.016), nome dado à defesa apresentada

7. Pedido de consideração

O pedido de reconsideração consiste no uso de expedientes de que se valem as partes para que determinada decisão seja revista pelo próprio magistrado.

Os pedidos de reconsideração não se encontram disciplinados no direito positivo, motivo pela qual eles não podem nem serem considerados recursos. Não sendo assim recurso, não há como conceder-lhe o regime típico de recurso, e, portanto, inviabilizando direito subjetivo para apreciação.

Assim, não havendo direitos das partes, resta apenas o dever correlato do juiz de se manifestar-se sobre as relações processuais.

7.2 Pedidos de reconsideração e preclusão

O pedido de reconsideração busca a revisão do próprio prolator de uma decisão quando possível, ou seja, quando ainda não fora alcançada a preclusão.

Pelo fato de não ser considerado recurso, tal pedido não interrompe nem suspende prazos para interposição de recursos cabíveis contra decisão proferida, sendo tal entendimento totalmente aceita tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Ainda, o pedido de reconsideração não se encontra prevista em nenhum artigo do Código de Processo Civil. Apesar do parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil ressalvar que “[...] salvo se o próprio relator a reconsiderar.”, este se refere ao direito do relator de reexaminar sua decisão quando agravada por uma das partes, não criando ao agravante ”direito subjetivo público” de que seu pedido será apreciado a tempo e modo oportunos.

O pedido de reconsideração busca o reexame de decisão interlocutória ou de despacho de mero expediente, considerando a possibilidade de tais decisões serem passíveis de erros, de acordo com os ensinamentos de Theotônio Negrão: "Só cabe reconsideração de despacho ou de decisão interlocutória. Sentença não admite reconsideração, salvo na hipótese do art. 297 - caput".

A doutrina caminha no sentido de admitir o cabimento da reconsideração somente em se tratando de matérias de ordem pública ou de direitos indisponíveis, sobre as quais o juiz poderia manifestar-se a qualquer momento, não se operando quanto a estas a preclusão, vez que por incidência do art. 471 do CPC traz a preclusão pro judicato, que impede o juiz de atuar no feito, vez que este já prestou seu ofício jurisdicional.

8. Correição parcial

A atividade jurisdicional é complexa. Os diversos atos dos personagens que atuam em torno do Poder Judicial, eventualmente, podem trazer prejuízos irreparáveis para parte. Há atos para os quais não existe qualquer remédio na lei processual para que se possa valer a parte, a fim de se resguardar contra tal dano.

A correição parcial nasceu da praxe forense, contra esses atos, muitas vezes atípicos dos magistrados e serventuários, ou seja, atos administrativos, que por sua natureza entende-se que não poderiam causar prejuízo à parte.

Sua previsão esta em leis esparsas, em regimentos internos dos Tribunais. Mas na lei processual civil não há qualquer disposição a respeito. Humberto Theodoro Júnior (2012, p.594) elenca a seguintes características para eliminar errores in procedendo.

a) existência de um ato ou despacho, que contenha erro ou abuso, capaz de tumultuar a marcha normal do processo;

b) o dano, ou a possibilidade de dano irreparável, para parte;

c) inexistência de recurso para sanar o error in procedendo.

Scarpinella Bueno (2014, p.442) atribui a Correição parcial medida administrativa que busca verificar a regularidade dos serviços forenses com um todo.

Conclusão

Os diversos meios de autônomos de impugnação, são técnicas de controle das decisões jurisdicionais para usar a dicção de Cassio Scarpinella Bueno. Seus fundamentos estão desde um ponto de vista jurídico imbricados na ideia de justiça como ínsita da resolução das lides deduzidas em juízo, e esta, quando negada, se efetiva por meio de remédios com os quais é possível sanar eventuais erros ou imprecisões da atuação jurisdicional do Estado.

Albergados por diversos princípios o Estado Democrático de Direito, busca assegurar o exercício de uma correta prestação jurisdicional. O processo é o instrumento pacificador para se resolver as inafastáveis controvérsias do meio social. Oferecendo esses mecanismos para dissipar qualquer arbítrio do poder público. Quanto mais em se tratando do Poder do qual se espera a distribuição da justiça. É polêmica ainda a questão a respeito da relativização da coisa julgada que nas precisas palavras de Luiz Guilherme Marinoni ‘’Trata-se precisamente da tensão existente entre a facticidade (Faktizität) e a validade (Geltung) do direito; a tensão entre a justiça e a segurança. ‘’

Contudo, ao pendor de proferir uma decisão absolutamente justa é utópica, o que ensejaria a eternização do processo. E em nome da justiça se denegaria, paradoxalmente, a própria prestação jurisdicional. A segurança jurídica deve ser os contornos em que se amolda a decisão sem, contudo, abandonar o parâmetro da justiça, pois ambas as coisas se implicam porque são inerentes à ideia de Direito. Corrigir-se é próprio do humano. E dar ensejo a ela é caminhar para o progresso.

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[1] Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1o Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

§ 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou

II - admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3o A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

§ 4o Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

a


[1] Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide.

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